Abnahme
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18.12.2013
Von Hans-Michael Dimanski
Förmliche Abnahme schließt konkludente Abnahme nicht aus!
1. Die Abnahme kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent, das heißt durch schlüssiges Verhalten erklärt werden. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn der Auftraggeber die Rechnung des Auftragnehmers prüft und bezahlt, ein Schreiben des Auftragnehmers, in dem dieser auf eine aus seiner Sicht erklärte Abnahme hinweist, nicht beantwortet, er keine Mängelrügen erhebt und eine Gewährleistungsbürgschaft annimmt, die erst nach der Abnahme zu stellen ist.
2. Die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme schließt die Möglichkeit der Abnahme durch konkludente Erklärung nicht aus, wenn die Parteien (konkludent) von der vereinbarten förmlichen Abnahme abgerückt sind.
3. Stellt der Auftraggeber das vom Auftragnehmer errichtete Bauwerk fertig, steht dem Auftragnehmer der vereinbarte Werklohn in voller Höhe selbst dann zu, wenn er Teile der von ihm geschuldeten Leistung nicht erbracht hat. Denn in einem solchen Fall hat es der Auftraggeber unmöglich gemacht, dass der Auftragnehmer nicht ausgeführte Leistung noch erbringt.
4. Bei der Beurteilung, ob eine Schlussrechnung prüfbar ist, ist nicht nur Inhalt der Schlussrechnung selbst zu berücksichtigen. Vielmehr sind auch ergänzende Angaben und Erläuterungen heranzuziehen.
5. Auf die Frage der Prüfbarkeit der Schlussrechnung kommt es nicht an, wenn der Auftraggeber die Rechnungen geprüft hat. Der Auftraggeber, der eine Rechnung prüft, kann deshalb nicht mit dem Einwand gehört werden, die Rechnung sei tatsächlich nicht prüfbar gewesen.
6. Der Sicherheitseinbehalt ist als Aufschub der Fälligkeit eines Teils des Werklohns zu qualifizieren. Der Erfolg einer auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts gerichteten Klage setzt danach voraus, dass der Werklohnanspruch in Höhe des eingeklagten Betrags begründet und fällig ist. Aus diesem Grunde ist es für eine Klage auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts erforderlich, die Fälligkeit und Höhe des Werklohnanspruchs darzulegen und zu beweisen.
7. Die Klausel eines Bauvertrags, wonach der Bürge "den verbürgten Betrag oder jedweden Teilbetrag bis in Höhe des verbürgten Betrags dem aus der Bürgschaft begünstigten Auftraggeber auszahlen [muss], wenn ihm versichert wird, dass der Auftragnehmer seinen Verpflichtungen aus der Gewährleistung für seine Leistungen nicht oder teilweise nicht nachgekommen ist", verpflichtet den Auftragnehmer, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen. In Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers ist eine solche Klausel unwirksam.
OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.11.2013 - 23 U 15/13